PROPOSITIONS
de la COMPAGNIE NATIONALE
des EXPERTS
en DIAGNOSTIC d'ENTREPRISE
SOMMAIRE
- Préambule
- Rappel historique du traitement des difficultés des entreprises
- Les leçons de l'histoire
- Spécificité de l'expertise d'entreprise
- Les autres interventions de la justice en matière économique
- Retouches des textes existants
- Un mode de financement possible des interventions d'expert
- Une autre mesure de retour au droit commun
- La constitution des listes d'experts
- Résumé
1.- PRÉAMBULE
La Compagnie nationale des experts en diagnostic d'entreprise considère qu'il est de sa compétence de soumettre aux pouvoirs publics ses propositions et réflexions sur le traitement des affaires ayant une dimension économique par les différentes instances judiciaires, au-delà des cas où l'intervention des experts en diagnostic d'entreprise a été prévue par la loi. Ainsi, des problèmes apparemment très divers, ou en tout cas traités par des textes aussi éloignés que le code pénal ou la loi sur les sociétés, seront évoqués : défaillances d'entreprise, mais aussi délits économiques, droits du personnel, droit des actionnaires, droit des personnes - dont protection des mineurs ou incapables -, entre autres.
Dans cette réflexion notre fil conducteur sera la recherche de l'efficacité et de l'équité par le retour aux principes fondateurs des codes de procédure, en particulier la stricte séparation des rôles des intervenants et le respect du contradictoire.
Nous appelons aussi l'attention sur la spécificité de la matière économique par rapport aux autres sujets de droit : la simple compréhension des faits demande souvent une expertise particulière acquise par l'expérience dans l'entreprise ; plusieurs techniques y sont nécessaires, dont à l'évidence celles du droit et du chiffre, mais aussi celles de la mercatique, de l'ingénierie et du management des ressources humaines.
Après un rappel historique de l'évolution du traitement des entreprises en difficulté qui est la plus spectaculaire des interventions du pouvoir judiciaire dans la vie économique - mais non la seule car il faudrait aussi citer le droit du licenciement économique, notamment - , nous montrerons comment on pourrait améliorer le fonctionnement de la " justice de l'économie ", d'abord par retouche des textes existants et création d'un mode de financement des interventions d'experts, ensuite par un retour au droit commun des procédures et notamment une présence plus affirmée du parquet pour assurer le déroulement dans les meilleures conditions de ces actions de justice.
2.- RAPPEL HISTORIQUE DU TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES
A.- TROIS SIECLES D'UNE HISTOIRE QUI S'ACCÉLERE
C'est sans doute avec une ordonnance de Colbert de 1673 que commence vraiment l'histoire de la législation sur les défaillances d'entreprise. A cette époque le Code marchand définissait les notions de banqueroute et de faillite et les peines encourues pouvaient aller jusqu'à la peine de mort en cas de banqueroute frauduleuse. Le Code Napoléon a certes assoupli cette législation, mais les peines restaient sévères en maintenant les possibilités d'emprisonnement.
Première grande loi moderne, la loi de 1935 s'étendait à toutes les corporations et accordait certaines prérogatives au personnel. La loi de 1967 a introduit le concept d'entreprise en la distinguant bien de son dirigeant, toujours présumé responsable en cas de difficultés financières. L'objectif a été de tenter de préserver l'entreprise viable en accordant au juge des pouvoirs accrus. Celui-ci avait le choix entre trois procédures : le règlement judiciaire, la liquidation ou la suspension provisoire des poursuites.
Devant l'échec économique patent de ces dispositifs qui se clôturaient très majoritairement par une liquidation, les gouvernements successifs ont entamé des travaux pour réformer les procédures collectives et un projet de loi, instituant des mesures de prévention, a été discuté en 1980 devant l'Assemblée nationale. Mais ce n'est qu'en 1983 que furent entamés les débats qui devaient aboutir aux trois lois actuellement en vigueur (sous réserve de l'importance réforme de 1994) :
- loi 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises.
- loi 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises
- loi 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise.
B.- L'ESPRIT DE PRÉVENTION DE LA LOI DE 1984 ET L'IMPORTANCE DU DIAGNOSTIC
En exposant les motifs de son projet de loi le 4 juillet 1983, Robert Badinter, Ministre de la Justice, Garde des Sceaux, a d'emblée mis l'accent sur l'absence d'outil de prévention dans le droit en vigueur : « Aucun mécanisme d'avertissement, aucune règle destinée à faire acquérir aux dirigeants le réflexe souhaité de la prévision n'a pénétré le droit positif ».
Et pour la mise en oeuvre des procédures de redressement, il ajoutait : « Si la prévention échoue alors est mis en oeuvre le traitement judiciaire de l'entreprise en difficulté. La réforme est axée sur une procédure unique et rapide à finalité économique. D'abord un diagnostic destiné à déterminer quelles entreprises ou quelles branches de l'entreprise peuvent demeurer en activité et à quelles conditions ».
C'est dans cet esprit de prévention qu'une dernière mesure de rétablissement amiable de l'entreprise menacée a été prévue sous la forme d'une négociation sous l'égide de la juridiction commerciale. Il s'agissait de désigner un mandataire ad hoc ou un conciliateur qui réunirait les principaux créanciers et l'entreprise afin d'examiner les moyens de parvenir à ce que l'on appellera désormais le règlement amiable. Cette négociation placée sous la responsabilité d'un homme d'expérience, investi par la juridiction commerciale, se voulait radicalement différente de la procédure collective contraignante et publique mais devait comporter les éléments essentiels du diagnostic.
C.- LA SÉPARATION DES REGLES DANS LA LOI DE 1985
Un autre principe guidait la plume des rédacteurs du projet de loi de 1985, le retour à certaines règles générales de l'administration de la justice et en particulier la séparation des rôles des intervenants et la transparence des actes, passablement malmenées par l'omnipotence des syndics de la loi de 1967. Il était alors prévu que le juge soit assisté par trois auxiliaires exerçant trois tâches successives ou alternatives, en tout cas exclusives l'une des autres :
- l'expert, exerçant dans les conditions habituelles prévues par les textes et les usages, devait donner son avis sur la viabilité économique de l'entreprise pour permettre au juge d'apprécier souverainement si la continuation de l'entreprise était possible dans des conditions financières équitables,
- l'administrateur, devait en cas de continuation de l'activité exercer les fonctions de chef d'entreprise et conduire le changement nécessaire,
- le liquidateur devait prendre les mesures nécessaires à la réalisation des actifs et au remboursement des créanciers dans l'ordre de priorité prévu par la loi.
Ce mécanisme devait permettre de respecter la distinction nécessaire entre les actes d'instruction de la décision du juge et les actes d'exécution des mesures ordonnées.
Malheureusement, à notre avis, la cohérence du texte n'est pas sortie indemne du jeu des débats et des amendements du processus législatif : contrairement à l'usage constant en matière expertale, la décision de l'intervention de l'expert a été soumise au bon vouloir d'un autre auxiliaire de justice, l'administrateur, et non à celui du juge ; un acte d'instruction a été soumis à un acte d'exécution.
Cette anomalie est sans doute l'une des causes du manque de transparence des procédures ouvertes selon la loi de 1985 et donc de son échec relatif.
D.- LES MODIFICATIONS DE LA LOI DE 1994
Ainsi une amélioration de la loi s'est imposée. La réforme introduite par la loi du 10 juin 1994, qualifiée par ses promoteurs eux-mêmes, de "' toilettage ", n'a toutefois pas remis en cause la philosophie générale des lois antérieures. Elle a voulu principalement développer encore la démarche de prévention sans modifier fondamentalement l'articulation des textes et le rôle des intervenants.
A été confirmé dans les textes le rôle du mandataire ad hoc, issu de la pratique des tribunaux, qui connaissait de bons résultats. Le président du tribunal de commerce était chargé de le nommer, de fixer sa mission qui peut être très variable, ainsi que les modalités de son intervention. Par ailleurs, le règlement amiable a été considéré comme une véritable procédure à la fois plus souple et plus contraignante. Son échec ne rendant plus obligatoire l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, le législateur espérait le rendre plus attractif pour l'entreprise en difficulté.
Enfin, le président du Tribunal de commerce voyait se développer considérablement ses prérogatives d'enquête, faisant de lui un véritable pivot de la détection de l'entreprise en difficulté.
3.- LES LECONS DE L'HISTOIRE
A.- LES SIGNES AVANT-COUREURS DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES
La lecture des débats parlementaires montre que les signes de dégradation de la situation de l'entreprise sont bien connus. Le Garde des Sceaux avait d'ailleurs rappelé les propos du président de l'époque de l'ordre des experts comptables : « L'expérience montre que la dégradation de la situation financière d'une entreprise se réalise rarement de façon brutale et imprévue. Le plus souvent, on assiste à un lent processus de dégradation qui au delà d'un certain seuil a toutes les chances de s'accélérer si aucune mesure n'est mise en oeuvre. »
Mais il y a toujours des difficultés à convaincre un chef d'entreprise de prendre des mesures suffisamment tôt pour permettre un redressement de son entreprise. C'est cet obstacle psychologique déterminant qui, bien souvent, est fatal à la pérennité d'une entreprise en difficulté.
Par ailleurs, la lecture des signaux d'alerte n'est pas sans poser des questions de fond.
Ainsi les débats, animés, sur l'institution d'un groupement de prévention agréé, et l'échec de ces organismes sont symptomatiques. Certains ont craint que ces nouvelles entités ne deviennent un moyen de surveillance de la gestion de l'entreprise par l'administration. Au delà des clivages politiques, beaucoup s'accordent à penser qu'il faut par principe faire confiance au chef d'entreprise et ne pas le placer sous une surveillance systématique.
On pourrait ajouter que les débats parlementaires ont une fois encore souligné le rôle privilégié de l'URSSAF dans la détection des difficultés des entreprises. Il en est de même pour les receveurs de TVA, sans parler des banquiers. L'entreprise qui rencontre ses premières difficultés de trésorerie va demander le report de ses échéances fiscales et sociales. L'information devrait parvenir dès que possible au tribunal même en l'absence d'inscription de privilège, mais ce devoir de communication - que certains ne manqueront pas d'appeler un " devoir de délation " - est-il bien dans la mission de ces organisations ? Pourtant, la réussite d'une véritable politique de prévention passe par le déclenchement, en temps utile, de processus d'informations systématiques.
B.- LE REGLE FONDAMENTAL DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
En cas de difficultés, il faut pouvoir rompre l'isolement du dirigeant en favorisant son dialogue avec des tiers extérieurs à l'entreprise. Bien souvent il a épuisé les avis de ses conseils habituels et de son entourage, y compris celui de son commissaire aux comptes dans le cadre d'une procédure d'alerte, d'ailleurs souvent perçue comme une agression et non un avis. Il peut avoir besoin d'un regard neuf. Le président du tribunal semble l'interlocuteur tout indiqué pour traiter le plus précocement possible les difficultés des entreprises avec un formalisme réduit à l'essentiel, en agissant avec discrétion et rapidité. Certes, il serait souhaitable que le président soit saisi par le dirigeant lui même, mais compte tenu des barrières psychologiques, l'efficacité exige que l'information lui parvienne au plus vite et par le plus grand nombre de canaux possibles, malgré les difficultés de principe vues plus haut.
L'objectif du Président doit être de comprendre avant d'ordonner : d'analyser la situation de l'entreprise - et non celle du débiteur afin, pour le bien commun, de sauver l'entreprise viable et celle-là seulement. Bien souvent des mesures d'enquête seront nécessaires ; parmi celles-ci les expertises de diagnostic d'entreprise seront particulièrement utiles.
4.- SPECIFICITÉ DE L'EXPERTISE D'ENTREPRISE
A.- LE REGLE DE L'EXPERT EN DIAGNOSTIC DANS LES TEXTES ET DANS L'ESPRIT DES RÉDACTEURS
La mission de l'expert en diagnostic est définie à l'article 30 de la loi du 25 janvier 1985 sur les professions : « Les experts en diagnostic sont désignés en justice pour établir un rapport sur la situation économique et financière d'une entreprise en cas de règlement amiable ou de redressement judiciaire, ou concourir à l'élaboration d'un tel rapport en cas de redressement judiciaire ».
L'idée du diagnostic préalable à la décision est très présente dans l'esprit des lois de 1984 et 1985. A propos du règlement amiable, le Garde des Sceaux s'exprimait ainsi : « Un mandataire sera désigné et après un audit, ou dès que les éléments seront rassemblés, interviendra sur ce que j'appellerai un tour de table pour voir ce que peuvent faire les créanciers principaux pour sauver l'entreprise ».
Cet avis est repris plus tard par les commentateurs : selon le professeur SOINNE, par exemple, " le rapport contenant le bilan économique et social est un élément essentiel de la procédure ... le rapport de l'administrateur doit donc comprendre ces deux éléments diagnostic et thérapeutique qui sont liés l'un à l'autre ".
Le diagnostic diffère des procédures proprement dites en ce qu'il est un outil de prise de décision. Il doit dans un très bref délai (de quelques jours à moins d'un mois) donner une photographie de l'entreprise, des raisons qui l'ont conduite à cette situation. Il doit seulement envisager les perspectives de redressement.
Outre sa rapidité, le principal intérêt du diagnostic est son caractère indépendant et objectif. L'expertise en diagnostic devrait être ainsi totalement incompatible avec toute autre mission ultérieure dans l'entreprise examinée.
Pour le chef d'entreprise, ce sera un moment de vérité nécessaire pour mettre en oeuvre le traitement adapté à son cas. Pour le président du tribunal ce sera un outil pour choisir entre les différentes solutions qui s'offrent à lui :
- constat du caractère passager des difficultés,
- nomination du mandataire ad hoc ;
- règlement amiable ;
- redressement judiciaire ;
- liquidation judiciaire.
B.- LA TECHNIQUE DE L'EXPERTISE EN DIAGNOSTIC
Les textes légaux et réglementaires n'ont pas défini précisément le mode opératoire de l'expert particulier chargé du diagnostic, laissant à chacun le choix de sa méthode ; la Compagnie nationale des experts en diagnostic d'entreprise a estimé qu'il était nécessaire de donner une assurance de qualité aux juges faisant appel à l'expert en participant à la rédaction d'un manuel de méthodologie intitulé " le diagnostic d'entreprise ; vers une charte de la qualité " édition Romillat. La définition suivante a été arrêtée par la Cnede :
" Le diagnostic d'entreprise est un processus d'analyse systématique des organisations fonctionnant dans une économie de marché, ayant pour but de répondre aux questions suivantes :
- L'organisation est-elle toujours utile à son environnement ? (a t-elle toujours un marché ?)
- Les adaptations nécessaires à un bon fonctionnement sont-elles possibles raisonnablement ? "
Cette approche, dite " méthode stratégique ", est inspirée des travaux des trente dernières années sur la conduite de l'entreprise dans son environnement et s'appuie ainsi sur l'expérience des praticiens du monde entier qui ont fait de la stratégie d'entreprise un des moteurs les plus efficaces de la croissance des économies modernes. La Cnede peut donc affirmer que, même si les expertises en diagnostic dans le cadre strict des lois de 1984 et 1985 ont été rares, les techniques de diagnostic existent et sont massivement employées dans le monde économique.
Il est utile de rappeler que ces techniques dépassent très largement les examens des comptes et des budgets et portent sur les marchés, les produits, les modes de distribution, de production, d'information et la qualité des personnels de direction, d'encadrement et d'exécution. (De façon apparemment paradoxale, le mode de financement n'est examiné que de façon accessoire pour repérer des modes de financement ruineux : une entreprise meurt de n'avoir plus de marché ou de produit, elle ne disparaît qu'exceptionnellement pour n'avoir pas de financement). Il est donc souhaitable dans la plupart des cas de faire intervenir plusieurs experts coordonnés entre eux plutôt qu'un seul spécialiste polyvalent.
5.- LE DIAGNOSTIC D'ENTREPRISE DANS LES AUTRES INTERVENTIONS DE LA JUSTICE EN MATIERE ÉCONOMIQUE
Dans le droit pénal
Un nombre croissant de crimes et délits résultent du dévoiement d'une activité économique par ailleurs licite : fréquemment il s'agit de trouver un profit indu dans la sur -ou sous- évaluation d'un actif social ; la sous-évaluation peut consister à déclarer non viable ou moins rentable une activité saine ; la surévaluation à masquer la disparition d'une partie importante de l'actif social ou du fonds de commerce. Les techniques du diagnostic présentées plus haut peuvent s'appliquer pratiquement sans changement aux mesures d'instruction nécessaires ; là aussi elles dépassent les stricts audits comptables pour un véritable examen stratégique de l'entreprise.
L'appréciation de l'abus de bien social peut être éclairée par un diagnostic d'entreprise qui remet en perspectives les actes présumés abusifs et les explique parfois d'un jour nouveau.
Dans les affaires civiles
Au sens le plus large, l'appréciation de la viabilité - et donc de la valeur - d'une affaire peut être nécessaire dans tous les cas où l'évaluation d'un patrimoine est soumis à la justice : partage d'indivision, estimation de dommages, décision concernant les biens de personnes sous la protection de la justice. Dans le cas de partage, la question de la viabilité d'un bien économique après division des actifs ne peut être bien appréhendée que dans une vision stratégique de l'entreprise.
Dans les cas fréquents d'action en justice demandant réparation d'une rupture abusive de contrat de prêt ou, au contraire, de l'octroi abusif de moyens financiers, il convient que le juge puisse se remettre dans les conditions des parties au moment de l'acte incriminé et qu'il soit en mesure de juger de la connaissance qu'elles avaient de la viabilité de l'entreprise ; cette connaissance dépasse les simple chiffres publiés alors et se comprend mieux dans la perspective d'un diagnostic " rétroactif " fondé sur la stratégie et la position concurrentielle de l'entreprise à l'époque.
Dans les cas plus spéciaux du droit social et principalement ceux demandant l'appréciation du caractère impératif d'une mesure économique comme par exemple un licenciement collectif, l'instruction pourrait faire appel avec profit à la technique du diagnostic d'entreprise qui prend en compte tous les aspects de la question (pression de la concurrence, apparition de nouvelles technologies ...) plus complètement que les audits financiers.
Enfin pour les cas visés par les textes régissant les sociétés, certains recours à la justice comme l'expertise de minorité (art. 226, loi du 24 juillet 1986) ou la procédure d'alerte prévoient des interventions d'experts qui peuvent se révéler incomplètes faute d'être mises dans le cadre global de la recherche de la viabilité de l'entreprise.
6.- RETOUCHE DES TEXTES EXISTANTS
A.- LE RETOUR AU CODE DE PROCÉDURE CIVILE
Rappelons d'abord les articles du nouveau code de procédure civile qui nous semblent d'une importance capitale et auxquelles il conviendrait de recourir en remplacement des procédures exceptionnelles des textes de 1985 et 1994. (En effet, dans ces textes, à partir du jugement d'ouverture, l'administrateur judiciaire va être successivement chargé de procéder au diagnostic - avec l'assistance éventuelle d'un expert s'il le juge nécessaire - en établissant le bilan économique et social, puis le projet de plan de redressement ou de liquidation, enfin de conduire le redressement si cette solution a été retenue. Ainsi, des intervenants cumulent des missions d'aide à l'instruction et d'application des décisions prises par le juge, avec les risques de confusion que cela comporte ; les codes de procédure ont su condenser des siècles d'expérience en quelques articles qui ont montré leur efficacité pour la bonne administration de la justice en séparant strictement les rôles des différents auxiliaires de la justice et en permettant l'exercice de la contradiction par les parties ce sont ces principes et ces règles qu'il conviendrait de restaurer.)
Dans le régime général de la loi de 1985, il faudrait que la loi (en particulier art. 10, 18 et 61) confirme le pouvoir du juge, conformément au code de procédure civile, de décider souverainement des mesures d'instruction nécessaires pour établir le bilan économique et social. Dans le cas où il déciderait de faire appel à un technicien, celui-ci ne pourrait plus, pratiquement, intervenir dans la suite de la procédure, notamment à cause des prescriptions des articles 238 et 240 du NCPC ; c'est alors un autre technicien, l'administrateur, qui, au vu du bilan économique et social, proposerait un projet de plan de redressement ou la liquidation judiciaire ; au cas où cette proposition ne satisferait pas le juge après un débat contradictoire, il pourrait demander une proposition différente au même mandataire ou à un autre qu'il désignerait à cet effet.
Dans le régime simplifié, de la même manière, l'article 143 devrait être modifié pour appliquer les règles de la procédure civile ; il paraît évident que les mesures d'instruction seraient limitées par le bon sens, mais il reste de bonne politique de les séparer des mesures d'exécution, même dans les dossiers les plus simples, et d'appliquer les règles du contradictoire.
Dans le régime de prévention de la loi de 1984, modifiée en 1994, l'article 35 prévoit deux procédures distinctes qui sont souvent dans les faits successives : le mandat ad hoc permet au président de nommer un technicien pour évaluer la situation puis, au vu de ses conclusions, de nommer un conciliateur qui, dans des délais très brefs, devra résoudre les difficultés, le plus souvent financières, de l'entreprise. Il ne nous paraît pas que cet article doive être remis en chantier ; toutefois dans son application, il faudrait veiller à ce que les mandats et missions ne soient pas systématiquement confiés aux mêmes personnes afin d'élargir la palette de possibilités offertes aux juges. Nous proposerons plus loin des mesures pour que l'application de cet article soit plus systématique, en particulier en dégageant des moyens financiers.
Dans le régime particulier prévu par l'article L 351/3 du Code Rural, "' le président du tribunal peut nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, obtenir communication de tout renseignement lui permettant d'apprécier la situation économique et financière de l'exploitation agricole et ses perspectives de règlement. A cette fin, il peut également ordonner une expertise. " Il n'y a pas lieu de modifier cette disposition.
Rappel du Code :
Art. 16 - (décret 81-500 du 12 mai 1981). Le juge doit en toutes circonstances faire observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.
Art. 155 - La mesure d'instruction est exécutée sous le contrôle du juge qui l'a ordonnée lorsqu'il n'y procède pas lui-même. Lorsque la mesure est ordonnée par une juridiction statuant en mode collégial, le contrôle est exercé par le juge qui était chargé de l'instruction : à défaut, il l'est par le président s'il n'a été confié à l'un des juges de cette formation.
Art. 238 - Le technicien doit donner son avis sur les points pour l'examen desquels il a été commis. Il ne peut répondre à d'autres questions, sauf accord écrit des parties. Il ne doit jamais porter d'appréciations d'ordre juridique.
Art. 240 - Le juge ne peut donner au technicien mission de concilier les parties.
Art. 265 - La décision qui ordonne l'expertise : - expose les circonstances qui rendent nécessaire l'expertise et, s'il y a lieu, la nomination de plusieurs experts ; - énonce les chefs de la mission de l'expert impartit le délai dans lequel l'expert devra donner son avis.
B.- L'AFFIRMATION DE LA SPÉCIFICITÉ DES EXPERTS D'ENTREPRISE
De l'intention initiale des rédacteurs du projet de loi de 1985 de diviser en trois métiers distincts l'ancienne fonction de syndic, il reste les articles 30 et 31 constituant le chapitre 111 de la loi 85-99 du 25 janvier 1985 : " les experts en diagnostic d'entreprise ". Ces dispositions donnent à l'expert en diagnostic une spécificité justifiée par la reconnaissance des particularités de l'intervention dans le corps complexe de l'entreprise ; toutefois les dispositions soumettant les évolutions de la liste à une commission par ailleurs consacrée à l'exercice de la discipline des mandataires liquidateurs ne nous semblent pas opportunes et devrait être annulées : l'expertise d'entreprise est une spécialité en soi. (L'appellation de " expertise d'entreprise " que nous proposons ici nous semble plus appropriée que le nom actuel car elle montre mieux la diversité des questions et des situations où l'expert peut intervenir).
Nous pensons donc que l'ouverture dans chaque cour d'appel d'une liste de " experts en entreprise " doit être maintenue dans le cadre légal actuel et soumise à une commission propre. Il serait souhaitable de renforcer considérablement la liste par incorporation de personnes d'expérience et de chefs d'entreprise qui ne manqueront pas d'être volontaires pour aider la justice selon le schéma présent. Dans l'évolution de cette liste il conviendrait que les diverses techniques de l'entreprise soient harmonieusement représentées : mercatique, ingénierie, management des ressources humaines, finances et comptabilité, principalement. Ainsi dans les cas simples et selon le problème principal de l'entreprise à examiner, le juge pourrait choisir un expert connaissant d'emblée le terrain ; en conjuguant son expérience et la méthodologie de l'expertise en diagnostic, il serait immédiatement efficace. Dans les cas plus complexes demandant à la fois une compétence multiple et une intervention rapide, le juge pourrait faire appel à une équipe pluridisciplinaire d'experts de la même liste, suivant la même méthode d'analyse, qui conjugueraient leurs efforts, coordonnés par un chef de file ; là aussi, le résultat serait optimisé par la combinaison de l'expérience de chacun - gage de rapidité - et de la méthodologie commune - gage de la cohérence et de la qualité de l'intervention - .
De manière incidente, nous pensons que pour donner aux juges que estiment devoir éclairer leur décision par l'avis de ces technicien toute garantie sur la qualité de leur intervention, les conditions d'accès aux listes d'experts de toute spécialité devraient être rendue plus restrictives, notamment en rendant obligatoire une formation continue spécifique à leur catégorie, comprenant l'étude des charte de qualité évolutives décrivant les règles de bonne pratique de la spécialité, publiées par les associations représentatives de chaque catégorie.
7.- UN MODE DE FINANCEMENT POSSIBLE DES INTERVENTIONS D'EXPERTS PAR SUBVENTIONS A DES ASSOCIATIONS A CRÉER OU DES FONDS DE CONCOURS
Les experts en diagnostic d'entreprise, conscients du souci de la justice de ne pas alourdir le coût des procédures, ont envisagé différents modes de financement par les acteurs économiques intéressés directement à la santé du tissu économique et au maintien de l'emploi qui en découle.
A.- UNE PARTICULARITÉ DE LA LOI DE 1985, LE FINANCEMENT PAR LES HONORAIRES DE L'ADMINISTRATEUR
Une raison souvent invoquée pour expliquer la rareté des expertises dans les procédures collectives réside dans le fait que c'est à la demande de l'administrateur judiciaire que l'expert peut être désigné et que sa rémunération peut être imputée sur celle de l'administrateur ; le retour aux principes généraux du NCPC supprimerait cette anomalie en dissociant les rôles de ces deux techniciens. Par ailleurs nous pensons que tout devrait être mis en oeuvre pour que la procédure de la loi de 1984 devienne la règle et la loi de 1985 l'exception, sanctionnant l'échec des efforts de prévention par la liquidation ou choisissant le redressement judiciaire pour des raisons techniques après un consensus des différentes parties. Pour ces deux raisons, la modification de l'article 5 du décret 85-1390 du 27 décembre 1985 sur la tarification - qui prévoit que la rémunération de l'administrateur judiciaire peut être réduite quand il y a désignation d'un expert - devient anecdotique ; elle reste nécessaire pour des raisons de principe.
B.- CAS DU FINANCEMENT DES EXPERTISES DE PRÉVENTION
Les redressements judiciaires débouchant dans 95 % des cas sur des liquidations, il est certain que la désignation d'un expert en diagnostic paraît plus nécessaire et fructueuse en amont des procédures collectives, c'est à dire dans les règlements amiables, les mandats ad hoc et, d'une façon générale, les mesures de prévention, notamment celles confiées aux présidents des tribunaux de commerce par l'article 34 de la loi du 1er mars 1984.
S'agissant d'entreprises en difficulté, qui connaissent donc souvent des problèmes de trésorerie, la charge de l'expertise en diagnostic d'entreprise, qui devrait normalement incomber à l'entreprise qui la demande, ne doit pas créer pour elle un handicap supplémentaire. Sans parler du risque qu'encourrait l'expert de se trouver, au moment de la présentation de son état d'honoraires, devant un débiteur insolvable, s'il n'a pas fait consigner préalablement à l'intervention conformément au NCPC art. 267.
Il faut donc trouver des ressources qui permettent aux tribunaux de commerce de financer la prévention des difficultés des entreprises. Le passage obligé de ce financement ne peut être que la procédure des fonds de concours, et plus particulièrement de celui créé en février 1993 pour les tribunaux de commerce.
En effet le rapport annuel de la Cour des comptes du 27 novembre 1997 rappelle que les financements des tribunaux de commerce, hors leurs modestes dotations budgétaires, doivent apparaître en fonds de concours rattachés au budget du Ministère de la justice et soumis aux règles de la comptabilité publique. La Cour des comptes critique les pratiques irrégulières de subventions des chambres de commerce, des collectivités territoriales, des organismes professionnels, des entreprises ou des associations. Le fonds de concours des tribunaux de commerce sert actuellement à participer aux dépenses de réception, de formation et de fonctionnement courant des tribunaux de commerce.
La prévention s'inscrit-elle dans le fonctionnement courant des tribunaux de commerce ? Si l'on y inclut le règlement amiable, la réponse est affirmative. Le mandat ad hoc paraît aussi, depuis la loi de 1994 au moins, relever du fonctionnement normal des juridictions consulaires. S'agissant de la prévention selon l'article 34 de la loi de 1984, la réponse est moins sûre, car c'est une prérogative du président et non une fonction juridictionnelle.
Dans ce cas donc, des subventions seraient licites si elles étaient faites à une association spécifique créée pour payer les expertises en diagnostic. D'ailleurs, la circulaire du Garde des sceaux du 26 juillet 1995 énonce in fine que " des subventions à une cellule créée pour conseiller, proposer des solutions à des entreprises en difficulté ne sont pas assimilables à une contribution au fonctionnement du tribunal de commerce, mais à une action préventive en faveur de l'économie locale sans rapport avec le fonctionnement de la juridiction : la subvention ne pourra donc être accordée qu'à l'association ".
Il semble donc que, selon le cadre juridique dans lequel s'inscrira l'expertise demandée, la procédure adoptée pourra être différente :
- Conseil en matière de prévention : financement par des associations créées pour le besoin de la cause,
- Procédures juridictionnelles : financement par fonds de concours
Le financement des expertises en diagnostic pourrait provenir de différentes sources qui impliquent une action en direction des entités concernées :
- Les chambres de commerce et d'industrie : consacrant des sommes importantes à la création d'entreprises, dont on sait le fort taux de mortalité, les chambres de commerce devraient s'investir davantage dans la prévention des difficultés. Disposant de 23,5 milliards annuellement, 1 % de ces fonds pourrait financer de nombreux diagnostics susceptibles d'éviter ou d'atténuer le coût des faillites, ou au contraire celui des survies coûteuses d'entreprises condamnées.
- La Caisse des dépôts et consignations, dont les lois de 1985 ont renforcé le quasi monopole sur les dépôts des administrateurs judiciaires et surtout des mandataires judiciaires à la liquidation, bénéficie des dépôts de ces professionnels, pour environ 80 milliards. Certes ces fonds sont en partie rémunérés, mais ils laissent à la Caisse des dépôts une marge qui pourrait par exemple à hauteur de 0,25 %, encourager la prévention des difficultés des entreprises.
- Les banques ont certes leurs propres moyens de prévention, mais elles pourraient s'intéresser davantage à des diagnostics extérieurs dans leur politique de prévention, d'autant que la modification de l'article 40 de la loi de 1985 à leur demande et leur profit en 1994 n'a pas été accompagnée d'engagements à participer à l'effort commun de réduction des défaillances d'entreprises. On peut imaginer un concours équivalent en montant aux deux premiers suggérés.
- Les collectivités locales pourraient se sentir concernées par une action de ce type : évidemment intéressés aux aspects sociaux des faillites, les régions, départements et communes devraient être sollicités pour subventionner des actions de prévention menées par le truchement des expertises en diagnostic. Là encore des montants financiers du même ordre que les précédents seraient à envisager.
8.- UNE AUTRE MESURE DE RETOUR AU DROIT COMMUN : LE RENFORCEMENT DU ROLE DU PARQUET
Il a été déjà signalé dans la présente note le sentiment des experts de la Cnede que l'une des causes majeures de certains dysfonctionnements du traitement par la justice des difficultés des entreprises était le manque de transparence due à la confusion des rôles des techniciens et que le retour aux principes de droit commun des codes de procédures serait particulièrement souhaitable dans ce cas. En fait, ce sentiment est plus général et porte sur l'ensemble des faits de droit où des événements économiques apparaissent : il semblerait que la justice considère l'économie comme un monde largement " à part ", où les parties peuvent régler leurs différends directement entre eux ou, indirectement, par des voies arbitrales ou le recours à des juridictions de premier degré constituées de professionnels - conseillers prud'hommaux, juges consulaires - , en appliquant des règles spécifiques à ce monde. Ce ne serait qu'en cas d'appel que la procédure reprendrait le cours normal des procédures. Cette apparente réserve de la justice en matière économique se manifeste dans un autre fait, majeur : dans le monde des affaires, à l'exception notable de la poursuite des infractions, le parquet est souvent perçu comme distant voire absent.
Le rôle du Parquet
Pourtant l'action publique pourrait utilement s'étendre dans plusieurs directions : présence du Parquet dans toutes les actions à caractère économique, au tribunal de commerce - dans le cadre des difficultés des entreprises, dans celui de la loi de 1966, ou dans le cadre des abus du droit des contrats - , aux prud'hommes pour réguler les procédures délicates et cruciales de licenciements économiques, dans les autres juridictions civiles où des intérêts économiques importants sont en jeu - droit des personnes protégées, conflits d'intérêts entre personnes possédant des biens économiques en indivis -, enfin au pénal où l'augmentation des infractions " en col blanc " ne doit pas rester sans réponse pour protéger l'état de droit. Dans tous ces cas, l'expert compétent en entreprise peut utilement seconder le parquet et le juge chargé des mesures d'instruction.
9.- LA CONSTITUTION DES LISTES D'EXPERTS
Actuellement les listes d'experts en diagnostic apparaissent comme très imparfaites : plusieurs cours d'appel n'ont plus de personnes inscrites, le représentant des experts en diagnostic prévu par la loi dans les commissions créées par l'article 20 de la 2ème loi de janvier 1985 ne peut donc pas siéger ; là où les listes existent, elles dépérissent faute d'inscriptions nouvelles pour remplacer les départs ; en tout cas elles sont déséquilibrées par la présence massive des professionnels du chiffre et ne font pas une place suffisante aux ingénieurs et spécialistes du marché comme de la distribution ainsi que des ressources humaines.
Comme il a été indiqué plus haut, la Cnede propose l'extension du rôle des experts en diagnostic d'entreprise inscrits sur les listes prévues par la deuxième loi de 1985 à tous les actes économiques soumis à la justice ; ils prendraient la dénomination de " experts en entreprise " dont la compétence serait générale partout où l'appréciation des faits demande des examens allant au-delà de l'audit des comptes.
La Cnede pense aussi que la " méthode stratégique "' et la pluridisciplinarité sont les conditions nécessaires de la qualité de l'expertise et voudrait faire de leur pratique une condition de l'inscription sur les listes et de la nomination par les juges.
Dans ces conditions il est possible de convaincre les meilleurs professionnels de notre tissu économique - chefs d'entreprise, banquiers, conseils en stratégie, en management, en mercatique, ingénieurs, spécialistes des ressources humaines, professionnels du chiffre, juristes d'entreprise - de la nécessité de se porter volontaires pour assurer cette mission d'intérêt public qu'est le diagnostic d'entreprise. La Cnede, forte de ses dix ans d'actions et de réflexion dans ce sens et des nombreux liens de ses membres avec les décideurs de l'industrie, du commerce et des services, peut participer à cet effort et constituer un relais efficace entre le juge et les agents de notre économie.
10.- RÉSUMÉ
- L'examen historique de la justice économique est concluant et appelle une action forte
- L'expertise d'entreprise est spécifique et dépasse les audits comptables et financiers
- L'expertise d'entreprise peut aider la justice dans de nombreux cas au civil comme au pénal
- Le financement peut se faire par fonds de concours ou associations subventionnées
- Des anomalies dues au caractère d'exception des procédures économiques doivent être supprimées
- Les parquets doivent avoir un rôle accru en matière économique au-delà de leur action répressive
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